未使用或未给侵权人带来收益的，是否属于侵犯商业秘密？

员工离职后，讲用人单位商业秘密储存于个人电脑中，并未使用或泄露给其他人使用，也没有给自己带来收益的，是否属于侵犯商业秘密？根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，任何自然人或单位组织，均不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。也就是说，是否属于侵犯商业秘密，是否获利或使用并不是构成要件。

  给大家分享一宗类似的案件，由于判决文书太长，笔者作了适当的删节。

基本案情】

  2005年，徐某与厦门凤凰创壹公司签订《劳动合同》、《保密协议》、《竞业限制协议》，6年多时间里曾见后任职软件工程师、研发部经理等重要职务，对厦门凤凰创壹公司的软件源码十分熟悉，并在私人电脑中保存有该源码。

2011年3月份，徐某从厦门凤凰创壹公司离职。

2011年6月份，徐某一手创办天度公司，其经营业务与厦门凤凰创壹公司高度相似，属竞争关系。

2016年7月份，厦门凤凰创壹公司讲徐某告上法庭，诉其侵犯商业秘密并要求赔偿经济损失。

【法院判决】

  一审判决徐某侵犯商业秘密系事实，勒令其马上删除电脑中保存的厦门凤凰创壹公司软件源码，一年内不得从事与厦门凤凰创壹公司具有竞争性的业务，并赔偿厦门凤凰创壹公司20万元经济损失及合理支出。

  徐某一审判决不服，认为自己只是离职之后忘记删除源码，并没有使用该源码，也没有将源码泄露给别人，更没有因此而获利，遂提出上诉。

  二审法院认为，侵犯商业秘密并不以使用为要件，一审判决无误；基于厦门凤凰创壹公司并未就经济损失提交新证据，改判徐某赔偿经济损失10万元。

  【笔者简析】

  本案中，徐某将厦门凤凰创壹公司的源码寄存于私人电脑中5年之久，其行为虽不属于剽窃商业秘密行为，但亦属其他不正当手段获取权利人商业秘密行为，加之是否使用或者获益并非侵犯商业秘密的要件；还有，徐某于离职后3个月便成立于厦门凤凰创壹公司具有竞争关系的天度公司，足见其侵犯商业秘密行为主观性强烈，官司输得不冤。

  另外，如果徐某没有成立天度公司，也没有去与厦门凤凰创壹公司具有竞争关系的公司任职，仅仅是“忘记”删除原公司属于商业秘密的源码，还属于侵犯商业秘密吗？

  很明显，这还是属于侵犯商业秘密行为，只是如果徐某没有违法《竞业限制协议》，也没有自行经营与厦门凤凰创壹公司具有竞争的业务，而是跑去做其他行业了，那厦门凤凰创壹公司也没必要起诉他而已。